Por Steven Seidenberg para Intellectual Property Watch
Estados Unidos no toma una decisión. Por un lado, ha firmado al menos nueve tratados internacionales que prevén explícitamente un nuevo derecho digital para los titulares de derechos de autor: el derecho exclusivo de poner electrónicamente sus obras a disposición del público. Por otro lado, los tribunales de justicia de EE. UU. no están seguros de si este derecho de “puesta a disposición” está previsto en la legislación del país.

Los tribunales estadounidenses disienten en este tema: algunos reconocen este derecho y otros lo rechazan. Sin embargo, tal vez esté surgiendo una nueva tendencia. En los últimos cuatro meses, cuatro tribunales federales de distrito de EE. UU. han resuelto que el derecho de “puesta a disposición” no está reconocido por la legislación estadounidense de derecho de autor.

Además, los tribunales estadounidenses que reconocieron el derecho de “puesta a disposición” podrían no estar pisando terreno firme. Alegaron que este derecho formaba parte del derecho de distribución de los titulares de derechos de autor, pero los tratados internacionales relevantes han excluido específicamente esta interpretación del derecho de distribución.

“No sé por qué los tribunales [de EE. UU.] persisten en esto”, expresó Jerome Reichman, profesor de derecho internacional en materia de derecho de autor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Duke en Durham, Carolina del Norte. “Esto incumple el derecho internacional”.

Tanto el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Derecho de Autor (WCT) como el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT) proporcionan a los titulares de derechos de autor “lo que es esencialmente un derecho de transmisión digital interactiva”, afirmó Michael Schlesinger, abogado de la oficina de Washington DC del bufete Greenberg Traurig. “Se trata del derecho de poner [electrónicamente] una obra a disposición del usuario para que pueda acceder a ella en el momento y el lugar de su elección”.

El artículo 14 del WPPT define este derecho (para productores de fonogramas) del siguiente modo: “Los productores de fonogramas gozarán del derecho exclusivo a autorizar la puesta a disposición del público de sus fonogramas ya sea por hilo o por medios inalámbricos, de tal manera que los miembros del público puedan tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”.

El artículo 10 del WPPT proporciona el mismo derecho de “puesta a disposición” a los intérpretes o ejecutantes cuyas interpretaciones o ejecuciones estén fijadas en fonogramas. El artículo 8 del WCT concede este derecho a “autores de obras literarias y artísticas”.

Estados Unidos fue uno de los primeros países en firmar el WPPT y el WCT. Ambos tratados entraron en vigor en 2002. No obstante, no son de aplicación automática, y EE. UU. aún no ha enmendado sus leyes de derecho de autor para crear un derecho de “puesta a disposición” explícito.

Sin embargo, tanto la Oficina de Derecho de Autor como el Departamento de Justicia de EE. UU. han afirmado que tal derecho existe en la legislación estadounidense. Por su parte, la industria discográfica ha reivindicado este derecho repetidas veces en los tribunales de justicia de EE. UU. La industria ha demandado a numerosos usuarios que intercambian archivos simplemente por haber guardado archivos de música protegidos por derecho de autor en las carpetas de “archivos compartidos” de sus computadoras, poniendo así canciones a disposición de otros usuarios de las redes de pares (P2P) en supuesta violación del derecho de “puesta a disposición”.

La industria cambia de estrategia

Sin embargo, luego de recientes decisiones de algunos tribunales de justicia que determinaron que este derecho no existe en la legislación estadounidense, la industria está cambiando de estrategia. En sus demandas, ya no hace valer un derecho independiente de “puesta a disposición”, sino que intenta reivindicar ese derecho bajo otros términos.

“Ya no usamos la frase‘puesta a disposición’… pero seguimos alegando que el derecho de distribución incluye el derecho de puesta a disposición”, manifestó Richard Gabriel, quien eran entonces el principal asesor jurídico de las empresas discográficas que entablaban pleitos contra quienes comparten archivos. Actualmente es juez de un tribunal estatal de Colorado.

Inicialmente, los tribunales de EE. UU. se mostraron receptivos al derecho de “puesta a disposición”. El Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito de EE. UU. fue el primero en dictaminar, en 1997, en el caso Hotaling v. la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, que el derecho de “puesta a disposición” existe en la legislación estadounidense sobre derecho de autor. El tribunal usó este derecho para determinar que una biblioteca había infringido la ley al incluir una copia autorizada de una obra en sus estantes, dejándola así a disposición del público.

En 2001, en el caso A&M Records, Inc. v. Napster Inc., un segundo tribunal federal de apelación de ese mismo país reconoció el derecho de “puesta a disposición”. “El tribunal del Noveno Circuito se basó en el caso Hotaling y lo aplicó a los servicios P2P”, explicó Gabriel.

A partir de esa resolución, los tribunales federales de distrito de EE. UU., en numerosos casos sobre intercambio de archivos, han reconocido la “puesta a disposición” como base para determinar la responsabilidad. Pero en la mayoría de los casos, los demandados no comparecieron o no presentaron una defensa legal significativa. “Estos casos no constituyen verdaderos precedentes”, aseveró Ray Beckerman, abogado litigante del estudio neoyorquino Vandenberg & Feliu, que representa con frecuencia a usuarios que supuestamente comparten archivos.

Otros tribunales federales han rehusado reconocer el derecho de “puesta a disposición”. Por lo tanto, no queda clara la existencia de este derecho en la legislación estadounidense.

Nueva tendencia judicial: ausencia del derecho de “puesta a disposición” en la legislación de EE. UU.

En febrero, no obstante, tal vez haya salido a la luz una nueva tendencia judicial. En casos independientes entablados en distintos lugares del país, cuatro tribunales federales de distrito de EE. UU. han resuelto que el derecho de “puesta a disposición” no existe en la legislación estadounidense. Consulte Atlantic Recording Corp. v. Howell, 2008 ILRWeb (P&F) 1665 (D. Ariz. 29 de abril de 2008); London-Sire Records, Inc. v. Doe 1, N.º 04 Civ. 12434 (D. MA 31 de marzo de 2008); Elektra Ent. Group v. Barker, N.º 05-CV-7340 (SDNY 31 de marzo de 2008); Atlantic Recording Corp. v. Brennan, 534 F. Supp.2d 278 (D. Ct. 13 de febrero de 2008).

Uno de estos casos ha provocado aún más confusión. En el caso Elektra v. Barker, se rechazó el derecho de “puesta a disposición”, pero se resolvió que puede existir responsabilidad por “ofrecerse la distribución de copias u obras discográficas a un grupo de personas a los fines de su distribución ulterior”. Los expertos jurídicos no están seguros de qué modo esto difiere, si es que existe alguna diferencia, del derecho de “puesta a disposición”.

El problema en EE. UU. es que los defensores del derecho de “puesta a disposición” están intentando encajar este derecho en la categoría de los derechos tradicionales de los titulares de derechos de autor, pero no cuadran. “El derecho de ‘puesta a disposición’ simplemente no se ajusta a ningún otro derecho”, dijo Reichman. “Por ello, los representantes en Ginebra crearon un derecho de ‘puesta a disposición’ independiente”.

Los tribunales de justicia y los abogados que respaldan este derecho en EE. UU. sostienen que está incluido en el artículo 106 3) de la Ley sobre Derecho de Autor de EE. UU., que concede a los titulares de derecho de autor el derecho exclusivo de “distribuir al público obras discográficas o copias de obras protegidas por derecho de autor, a través de su venta u otro tipo de transferencia de propiedad, o a través de su alquiler, locación o préstamo”.

Los críticos señalan que esta disposición crea un derecho exclusivo de distribución, mientras que el derecho de “puesta a disposición” impone una responsabilidad, aun si no se produce ninguna distribución. Asimismo, el derecho de distribución rige solamente para “copias u obras discográficas”, las que conforme a la Ley sobre Derecho de Autor son objetos físicos, no datos electrónicos, según señaló Wendy Seltzer del Berkman Center for Internet & Society de la Universidad de Harvard.

Perspectiva internacional: el derecho de “puesta a disposición” no forma parte del derecho de distribución

El WCT y el WPPT además dificultan la posibilidad de defender que el derecho de “puesta a disposición” forme parte del derecho de distribución. “El WCT agregó la ‘puesta a disposición’ como un componente del derecho de interpretación o ejecución pública, no como un componente del derecho de distribución”, apuntó Reichman. “Yo estuve allí cuando las partes en Ginebra rechazaron específicamente que ello integrara el derecho de distribución”.

“El WCT incluye el acto de ‘puesta a disposición’ como parte del derecho de comunicación al público, que tradicionalmente equivaldría al derecho de interpretación o ejecución pública en la legislación estadounidense”, aseguró Daniel J. Gervais, experto en derecho internacional sobre derecho de autor y profesor en la Universidad de Ottawa. “Se podría afirmar que el WPPT crea un nuevo derecho… [porque] los intérpretes o ejecutantes y productores de grabaciones sonoras no tienen un derecho de comunicación pleno en el marco de los principales tratados internacionales”.

Si el derecho de “puesta a disposición” no fuera reconocido por los tribunales estadounidenses en un caso que involucrara a un titular extranjero de derechos de autor, el país estaría violando sus obligaciones contraídas en virtud del WCT y del WPPT. Además, en función de la ciudadanía del titular de derechos de autor, EE. UU. podría estar infringiendo otros acuerdos internacionales. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte, el Tratado de Libre Comercio de Centroamérica y, al menos, siete tratados bilaterales de libre comercio requieren que EE. UU. reconozca el derecho de “puesta a disposición”, según Schlesinger.

Cada uno de los tratados de libre comercio incluye un mecanismo vinculante de solución de diferencias. “Si EE. UU. no cumple sus obligaciones conforme a uno de estos acuerdos, una parte extranjera podría interponer un caso en el contexto de un mecanismo de solución de diferencias”, agregó Schlesinger.

No existe una solución sencilla para una violación del WCT o del WPPT. Ninguno de estos dos tratados prevé un proceso vinculante de solución de diferencias, por lo cual un titular extranjero de derecho de autor cuyos derechos de “puesta a disposición” fueran infringidos por EE. UU. no dispone de ningún foro donde demandar a ese país directa o indirectamente.

“El gobierno extranjero debería tratar directamente con el gobierno de EE. UU.”, explicó Reichman. “Si ello ocurriera, no sería positivo para las relaciones internacionales en lo que se refiere al derecho de autor”.