Por Monika Elmert para Intellectual Property Watch
Se espera que las negociaciones formales sobre un Acuerdo Comercial Antifalsificación (ACTA, por sus siglas en inglés) comiencen esta semana en Ginebra, indicó un funcionario de la Comisión Europea, no obstante que un documento filtrado de la oficina comercial de los Estados Unidos ha suscitado críticas sobre el acuerdo propuesto.

La publicación de un documento de debate de la Oficina del Representante Comercial de los EE.UU. sobre el ACTA filtrado la semana pasada en Wikileaks ha avivado la crítica del nuevo acuerdo propuesto por EE.UU., Japón, la Unión Europea y Suiza, examinado hasta la fecha a puerta cerrada.

El ACTA se concibe como “una nueva norma de observancia de la propiedad intelectual para combatir los altos niveles de comercio de productos falsificados y pirateados en todo el mundo”, según información facilitada por el Departamento Australiano de Asuntos Exteriores y Comercio (DFAT, por sus siglas en inglés), otra parte en las negociaciones. Varias organizaciones no gubernamentales han advertido en contra de la tendencia del fenómeno del “forum shopping” para la observancia global de la PI.

Según el DFAT, que se ha mostrado más abierto que otros gobiernos en esta cuestión, las propuestas formuladas que aparecen en el documento que se filtró se remontan a noviembre de 2007, junto con algunas actualizaciones menores que datan del 4 de febrero. La idea de un acuerdo internacional de observancia de la PI ha venido examinándose desde hace algún tiempo, según el DFAT, y fue objeto de debate en el Congreso Mundial sobre la Lucha contra la Falsificación (GCCC) en 2007 y 2008, y promovida por el Japón en el 2005 en la Cumbre del G8 en Gleneagles. Cabe descartar una firma del ACTA en la reunión del G8 en Japón el próximo mes de julio, afirmó el funcionario de la UE. “Se trata de un rumor”, dijo.

PI en la Agenda del G8, pero firma del ACTA prevista para finales del año

La reunión se llevará a cabo el 3 y 4 de junio, en un lugar no especificado.

Dado que, más allá del documento de debate, no se ha presentado ningún proyecto de texto del ACTA, firmar el acuerdo en julio resulta ambicioso, dicen los expertos. Sin embargo, puesto que para la Unión Europea, como parte negociadora, el texto final necesita no sólo la aprobación expresa de la Comisión sino también del Consejo, según el funcionario europeo, esto parece casi imposible, al menos para algunos socios negociadores de la UE.

“Tenemos un mandato para la negociación” desde el 14 de abril, explicó el funcionario de la Comisión. Sin embargo, para su aprobación definitiva, el llamado Comité 133 del Consejo Europeo y el propio Consejo tendrían la última palabra. “Las negociaciones incluirán a la Comisión, a los Estados miembros de la UE y especialmente a la Presidencia”, dijo. La Presidencia de la UE pasará de manos de Eslovenia a Francia el 1 de julio.

Según señaló un funcionario de comercio de los EE.UU., que considera posible la finalización de las negociaciones este año, “Estados Unidos se esforzará por concluir el acuerdo antes de finales de 2008”. Al igual que el funcionario de la Comisión, el estadounidense dijo que no esperaba que el acuerdo se firmara en la reunión del G8, y añadió que “el G8 y el ACTA son separados y distintos”.

Pero la propiedad intelectual figura de nuevo en la agenda preliminar de la Cumbre del G8 en Japón y, si se intenta firmar el acuerdo en 2008, la cuestión podría surgir en algunas de las conversaciones bilaterales entre los socios negociadores del ACTA allí presentes. Los miembros del G8 son: Canadá, Francia, Alemania, Italia, Japón, Reino Unido, Estados Unidos y Rusia.

Cooperación, observancia y marco jurídico

El documento de debate publicado en Wikileaks deja numerosas cuestiones sin respuesta. Se proponen tres tipos principales de disposiciones para el ACTA: medidas de cooperación internacional, medidas de observancia y marco jurídico.

Entre los puntos principales en materia de “cooperación” figuran la cooperación internacional entre organismos encargados de la observancia, incluidas las acciones conjuntas, el intercambio de información entre las autoridades nacionales y la capacitación y apoyo técnico para el mejoramiento de la observancia.

Las prácticas propuestas en materia de observancia a ser armonizadas incluyen: grupos de asesoría formales o informales públicos y privados; competencia técnica especializada en propiedad intelectual en los organismos encargados de aplicar la ley; intercambio de información sobre medidas de observancia tanto a nivel interno como internacional, sensibilizar al público acerca de la importancia de proteger los DPI, y el establecimiento de órganos de coordinación para facilitar las acciones conjuntas.

En lo que se refiere al marco jurídico, se prevé la aplicación de la legislación penal y civil, así como de las medidas en frontera de gran alcance como la facultad de las autoridades aduaneras de emprender acciones de oficio para suspender la importación, la exportación y el transporte de mercancías sospechosas de infringir los derechos de PI, las posibilidades de los titulares de derechos de bloquear en las fronteras la entrada de mercancías “sospechosas”, y “la facultad de imponer sanciones disuasorias”.

En el documento de debate se formulan disposiciones especiales sobre la distribución vía Internet y la tecnología de la información. Se recomienda la creación de un régimen jurídico que ofrezca, por una parte, garantías que permitan limitar la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet, y, por otra, la cooperación de estos proveedores con los titulares de los derechos. Se propone además el uso de procedimientos que permitan a los titulares de derechos, tras la “notificación efectiva” de “una supuesta infracción”, obtener información sobre la identidad de los presuntos infractores. Asimismo, en el documento se recomiendan recursos contra la elusión de medidas tecnológicas de protección utilizadas por los titulares de derechos de autor y el tráfico de dispositivos de elusión.

Por último, en el documento se propone resolver las cuestiones de aplicación a través de la supervisión de un comité de Partes del ACTA.

Las partes negociadoras se mantienen herméticas en cuanto al contenido de las disposiciones. Sobre la cuestión de qué tipo de órgano de supervisión podría llegar a elegirse, la USTR respondió: “Todavía estamos estudiando internamente los mecanismos apropiados para la cooperación en curso y debatiendo la cuestión con los demás participantes del ACTA”. No está claro a partir de la información disponible si hay un proyecto de texto más detallado. Según la USTR, “se está elaborando el texto del acuerdo”.

Críticas de las ONG

El canadiense David Fewer, experto en derecho y profesor en la Canadian Internet Policy and Public Interest Clinic de la Universidad de Ottawa, dijo al Ottawa Citizen que el documento de debate se parecía mucho a una probable lista de regalos de Navidad elaborada por las compañías de Hollywood.

Knowledge Ecology International (KEI), en una declaración anterior presentada a la USTR, advirtió en contra de una falta de diferenciación y claridad de términos básicos, como falsificación, infracción o piratería. “¿Es Microsoft ‘pirata’ por insistir en el derecho de seguir infringiendo las patentes de z4 a fin de utilizar una tecnología DRM infractora para proteger el software de Microsoft en sí mismo de la infracción debido a una utilización no autorizada?”, preguntó KEI en su declaración.

“¿Está la Comisión de Comercio Internacional apoyando la piratería al negarse a impedir la importación de teléfonos móviles que utilizan chips semiconductores infractores?” o “se considera como ‘piratas’ a los Laboratorios Abbott por solicitar una licencia obligatoria para su uso infractor de patentes de un kit de prueba para determinar el genotipo del virus de la hepatitis C ?”

Los usuarios de herramientas de redes sociales como MySpace, Facebook o Youtube podrían ser objeto de registro en las fronteras por existir amplia evidencia del uso sin autorización del contenido de estas plataformas, al igual que los funcionarios de la USTR que tuvieran en su posesión copias e intercambiaran artículos protegidos bajo el derecho de autor sobre los productos falsificados, afirmó la KEI.

La organización IP Justice criticó duramente el intento de mantener a los países en desarrollo al margen de las negociaciones. “Después de que los pocos países invitados a participar en los debates iniciales hayan negociado el alcance y las prioridades del acuerdo multilateral, el texto del ACTA será ‘sellado’ y los otros países ‘invitados’ posteriormente a firmar el acuerdo no podrán renegociar los términos unilaterales allí contenidos”, señaló IP Justice. Se dice que la firma del ACTA es “voluntaria” pero resultará difícil rechazarla una vez concluida la negociación.

Para Petra Buhr de IP Justice, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual o a la Organización Mundial del Comercio son los foros internacionales más indicados para las negociaciones sobre las cuestiones de propiedad intelectual. Sin embargo, el funcionario de comercio los EE.UU. dijo: “Creemos que el enfoque de un acuerdo independiente es un medio adecuado para seguir impulsando este proyecto entre los países interesados. Apoyamos la importante labor de la OMC y la OMPI en relación con la observancia de derechos de propiedad intelectual”.

Falta de transparencia

Pese a la falta de precisión jurídica de las diversas disposiciones del ACTA, críticos, investigadores del derecho de propiedad intelectual y algunos políticos coinciden en que hay una falta de transparencia en el proceso.

“En mi opinión no es aceptable que los acuerdos internacionales se negocien a puerta cerrada mientras que el Parlamento está trabajando en una legislación sobre la misma cuestión mediante un procedimiento de codecisión”, dijo Eva Lichtenberger, miembro del Partido Verde del Parlamento Europeo. “Es contrario a las normas europeas prejuzgar la legislación de la UE de esa manera”, dijo, “y no contribuye a nuestro proceso democrático”.

Lichtenberger logró una decisión del presidente del parlamento de la UE con respecto a una disposición para eximir las importaciones paralelas de sanciones penales en una directiva sobre “Medidas penales destinadas a garantizar la observancia de los derechos de propiedad intelectual”.

Hasta el momento el Parlamento Europeo no ha sido informado sobre las negociaciones y, aunque el nuevo Tratado de Lisboa refuerza su papel, en el marco del statu quo, este órgano podría en última instancia sólo ser “consultado” sobre un texto final del ACTA.

Preguntas en Europa

Están comenzando a surgir algunas preguntas sobre la negociación del ACTA en Europa. La directiva de la UE en materia de observancia denominada IPRED 2 es un seguimiento a las medidas sobre derechos civiles en contra de la infracción de los derechos de propiedad intelectual y la piratería establecidas en la ya aprobada Directiva sobre la Observancia de los PI (IPRED). En conjunto, estas directivas de la UE abarcan prácticamente las mismas cuestiones de observancia de los DPI que el proyecto del ACTA.

Los expertos en derecho de propiedad intelectual en Europa dicen que no saben cómo se haría en el ACTA para armonizar las normas europeas de protección de datos con disposiciones quizás más estrictas en materia de búsquedas previstas en el mismo Acuerdo.

“La Comisión de la UE, como regla general, se esfuerza por mantener las negociaciones bilaterales o plurilaterales de los tratados conformes a las normas existentes en la UE”, señaló el Ministerio alemán de Justicia en respuesta a las preguntas de Intellectual Property Watch. “En el ámbito de la UE no hay normas vigentes en materia de sanciones penales”, dijo.

Puesto que la IPRED 2 se retrasó por cuestiones de competencia institucional y por cambios en la competencia, el Tratado de Lisboa de la Unión Europea siguió sin establecer el contenido de la reglamentación europea en materia de sanciones penales por infracción y piratería de la PI. “La cuestión de posibles traslapos no es por lo tanto aplicable aquí”, dijo.

El gobierno alemán apoya las negociaciones del ACTA, dijo el ministerio. Como Alemania ya cuenta con elevados niveles de protección de la propiedad intelectual, desde su punto de vista la fecha de finalización no es tan crítica como la elaboración de una buena reglamentación para el ACTA.