Catherine Saez, William New et Kaitlin Mara
Pour les pays en développement les plus avancés et notamment la Chine, les efforts déployés par les pays développés pour intensifier la mise en application des droits de propriété intellectuelle (DPI) sont excessifs et devraient être freinés et centralisés par l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI). Cette remarque s’applique particulièrement à une négociation secrète menée par les États-Unis, l’Europe et le Japon en vue de mettre au point un Accord commercial anti-contrefaçon (ACAC), ont-ils précisé.

« La négociation de l’ACAC nous inquiète », a déclaré Yusong Chen de la mission chinoise, ajoutant que « cet accord pourrait bien être l’instrument international le plus étrange et le plus dangereux » en matière de DPI. Certaines associations internationales de consommateurs s’insurgent également contre l’ACAC.

Selon Viviana Muñoz Tellez du Centre Sud, les inquiétudes concernant cette initiative démesurée en faveur de la mise en application des DPI sont notamment liées à l’absence d’harmonisation des définitions et de données solides et fiables, et au fait que des solutions soient recherchées avant d’avoir totalement cerné le problème. Ses propos ont été repris par de nombreux participants lors du colloque du 16 septembre organisé par le Centre Sud.

Concernant la tendance au « forum shopping », qui suscite de nombreuses craintes, Mme Muñoz Tellez a souligné qu’il serait plus juste de parler de « détournement » car il s’agit bien de s’approprier le programme d’action d’une organisation ou d’un autre forum de discussion.

Henrique Choer Moraes, de la mission brésilienne à Bruxelles, a précisé que le « forum shopping » n’avait rien de nouveau. En revanche, ce qui est nouveau et qui pose problème, c’est que celui-ci se fait auprès d’organismes dont la mission est purement technique et qui ne regroupent pas de négociateurs expérimentés et éclairés sur les questions de politiques de propriété intellectuelle.

Mme Muñoz Tellez a remarqué certaines limites concernant la mise en application des DPI, notamment dans le cadre de l’Accord de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC). Par exemple, les DPI relèvent du droit privé, ce qui fait que leur mise en application est du ressort des titulaires de droits, pas de leur gouvernement. D’autre part, l’Accord sur les ADPIC prévoit l’épuisement des DPI après la vente, accorde une certaine flexibilité aux pays qui mettent en place des « actions efficaces » contre les infractions aux DPI et exige que leur mise en application ne crée pas de barrière commerciale et s’accompagne d’un mécanisme de protection contre les abus.

Or, M. Chen et d’autres intervenants ont laissé entendre que l’ACAC pourrait être à l’origine de barrières commerciales et nuire aux consommateurs, à la fois à l’intérieur et à l’extérieur des pays signataires. Les négociations de l’ACAC se tiennent dans le secret et l’accord n’est ni vraiment démocratique ni équilibré car il repose de manière excessive sur les groupes industriels et les titulaires de droits alors que les consommateurs ne sont pas du tout représentés, a expliqué M. Chen. D’autres l’ont rejoint pour déclarer qu’avec l’intensification de la mise en application, les droits individuels pourraient bien être réduits.

Les intervenants du colloque ont passé en revue les différents forums dans lesquels les pays développés font pression pour obtenir la mise en place de mesures coercitives plus exigeantes que l’Accord sur les ADPIC, même si les pays les moins avancés ne sont pas tenus d’appliquer cet accord avant 2013, et où quelques grands pays en développement ont signalé que la mise en application avait nui à leur économie.

Des mesures coercitives plus exigeantes ont été proposées dans les tribunes suivantes : le Conseil des ADPIC de l’OMC, l’OMPI, l’ACTA, l’Organisation mondiale de la santé (OMS), l’Organisation mondiale des douanes (OMD), Interpol, l’Union postale universelle (UPU), les accords bilatéraux de libre échange, etc.

D’après M. Moraes, l’OMD est « une zone protégée pour les dispositions ADPIC-plus », car les efforts en faveur de la mise en application des DPI pourraient aboutir à un « excès d’autorité des douanes au détriment » des autres institutions. Cet excès de pouvoir s’illustre par un exemple particulièrement frappant : celui d’un projet de norme du groupe de travail SECURE (chargé de rédiger une réglementation relative à la propriété intellectuelle à destination des douanes) qui vise à autoriser les titulaires de droits à s’adresser directement aux douanes, sans passer par un juge ou une autre autorité compétente.

Un grand nombre des propositions présentées dans le cadre de l’OMD seraient « inacceptables » dans des forums plus politiques, a expliqué M. Moraes, comme celles qui affirment que seules des mesures plus sévères que l’Accord sur les ADPIC pourraient permettre une mise en application appropriée des DPI aux frontières, ou que la manipulation de la gestion numérique des droits constitue une violation de la propriété intellectuelle. L’isolement relatif de l’OMD par rapport aux forums politiques et le fait que l’organisation applique des mesures de protection du droit d’auteur sans précédent à ses rapports et projets de normes et qu’elle protège tous ses rapports par un mot de passe expliquent qu’il a été difficile de s’opposer à tous ces mécanismes de mise en application.

En août, lors du Congrès postal universel, l’UPU a adopté une résolution (numéro 40) visant à encourager ses membres à identifier les contrefaçons et les produits piratés dans le réseau postal et à coopérer avec les autorités nationales et internationales compétentes pour lancer des campagnes de sensibilisation contre le commerce des contrefaçons, a signalé le réseau d’organisations indépendant Third World Network. Cependant, un certain nombre de pays craignaient que l’UPU ne soit pas apte à faire appliquer une telle résolution ou ne dispose pas des compétences juridiques nécessaires ou autres, comme la faculté de déterminer si un produit a été contrefait ou s’il enfreint le droit de la propriété intellectuelle. Cette résolution a fait l’objet d’un appel. L’UPU n’a pas souhaité s’exprimer sur cette question.

L’OMPI au centre

Les pays en développement semblent d’accord pour dire que tous les efforts d’intensification de la mise en application des DPI doivent être centralisés par l’OMPI, principal forum des Nations Unies chargé des questions de propriété intellectuelle. Néanmoins, les pays développés pourraient s’opposer à cette centralisation étant donné que, jusqu’à présent, les pays en développement se sont acharnés à réduire le débat sur la mise en application des DPI à un comité consultatif dépourvu de compétences politiques. Les pays à l’origine des négociations de l’ACAC ont également cherché à gagner du terrain par le biais du Conseil des ADPIC et se sont vu opposer la même résistance.

Cependant, les pays en développement continuent d’affirmer que la question peut être débattue à l’OMPI. « Il est important que l’OMPI soit mise en avant pour que l’on puisse tirer profit des principes consacrés par son Plan d’action pour le développement », a expliqué Cristiano Berbert de la mission brésilienne. « À chaque fois que la question de la mise en application des DPI est abordée à l’extérieur de l’OMPI, la balance penche en notre défaveur ». L’une des dispositions du Plan d’action pour le développement requiert que la mise en application des DPI soit conforme aux exigences des accords internationaux, a-t-il ajouté. Par ailleurs, l’article 7 de l’Accord sur les ADPIC exige que la mise en application et la protection des DPI ne constituent pas un frein à l’innovation et au transfert de technologie, et soient des vecteurs de prospérité sociale et économique et d’équilibre entre les droits et les obligations.

Selon ce que le porte-parole d’un pays développé a confié à Intellectual Property Watch, contrairement à ce qui était initialement prévu, il y a peu de chances que l’ACAC soit finalisé cette année. Ce dernier a ajouté que les pays participant à son élaboration souhaitent que la version finale de l’accord ne les oblige pas à procéder à d’importants changements dans leur législation nationale.

Mardi dernier, plus de 100 organismes internationaux d’intérêt public se sont unis pour appeler les représentants des pays négociateurs de l’ACAC à publier immédiatement le projet de texte de l’accord. (Les pays négociateurs comptent également l’Australie, le Canada, la Corée du Sud, le Mexique et la Nouvelle-Zélande). « Le secret qui entoure les débats sur l’accord a alimenté la crainte que ses dispositions ne nuisent aux intérêts premiers des consommateurs », ont expliqué les organismes d’intérêt public. Le traité pourrait par exemple exiger que les fournisseurs de services Internet contrôlent toute la communication sur le Web, mais aussi entraver l’usage légal d’œuvres protégées, rendre illégal le partage de fichiers en réseau ou encore empêcher l’accès aux médicaments génériques à bas coût.

Les intervenants du colloque ont proposé quelques actions positives comme mettre l’accent sur le Plan d’action de l’OMPI pour le développement, intensifier les négociations relatives au renforcement de la protection de la diversité biologique et des savoirs traditionnels au sein de l’OMC, améliorer le transfert de technologie ou encore se concentrer sur l’impact des normes et des DPI. « À moins qu’un système international de propriété intellectuelle plus équitable ne soit mis en place, la question de la mise en application ne sera pas une priorité pour les pays en développement », a indiqué M. Chen.

D’après Carlos Correa, de l’Université de Buenos Aires, les règles de mise en application des DPI doivent être souples et adaptées à certains pays. Étant donné que ces droits relèvent du droit privé, la responsabilité de la mise en application doit être en partie endossée par les bénéficiaires. Il faudrait instaurer un système de mesures coercitives qui prenne en compte les conditions particulières des pays en développement.

Christoph Spennemann, de la Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement (CNUCED), a indiqué que la contribution des entreprises du secteur privé en faveur de la mise en application des DPI devra être calculée en fonction de leurs bénéfices afin de ne pas défavoriser les entreprises plus petites.

Les malheurs du commerce

De son côté, Hong Xue de l’Université de Honk Kong a expliqué que les attaques américaines à l’encontre de la Chine auprès de l’OMC n’étaient pas fondées puisque chaque membre de l’OMC est libre de mettre en application l’accord sur les ADPIC seulement si nécessaire. Répondant à la plainte des États-Unis qui ont affirmé que les auteurs étrangers se voyaient refuser tout droit d’auteur avant la publication ou la distribution de leur œuvre sur le marché chinois, Hong Xue a fait référence à l’article 17 de la Convention de Berne, qui donne à ses membres la « possibilité de surveiller la circulation, la représentation et l’exposition d’œuvres », avant d’ajouter que cette disposition devrait être incluse à l’accord sur les ADPIC.

Le Rapport spécial 301 a lui aussi fait l’objet de critiques. Ce rapport est édité chaque année par le bureau du Représentant américain au commerce et dresse la liste des partenaires commerciaux considérés comme laxistes en termes de protection des DPI américains. Selon Sean Flynn, du programme PIJIP de l’Université américaine (American University law school Program on Information Justice and Intellectual Property), le fonctionnement de ce rapport pourrait aller à l’encontre des règles dictées par l’OMC car il établit que les membres de l’OMC sont passibles de sanctions lorsque ces derniers ne sont pas en conformité avec les dispositions ADPIC-plus, même si par ailleurs ils ne violent aucun des traités de l’Organisation.

M. Flynn poursuit en expliquant que la conception du Rapport spécial 301 constitue un jugement non officiel car les nations y sont répertoriées avant tout selon les intérêts commerciaux des États-Unis, dont les données devraient être remises en question. Il a proposé de protester contre les décisions arbitraires validées par la loi et le système politique américains et de remettre en cause l’OMC. L’aspect discriminatoire et arbitraire de l’application unilatérale des États-Unis pourrait être débattu et les décisions américaines prises en fonction du Rapport spécial 301 pourraient être attaquées devant l’OMC.

Pendant ce temps, l’économiste Carsten Fink a avancé que des preuves supplémentaires devaient être présentées avant de confirmer les accusations de participation du crime organisé aux activités liées à la contrefaçon, car celle-ci reste difficile à prouver. L’étude menée en 2007 par l’Organisation de Coopération et de Développement Économiques (OCDE) qui chiffrait le commerce mondial des biens contrefaits et piratés à 200 milliards de dollars en 2005 n’était selon lui qu’une « déduction logique ».

Cette étude a démontré que la majorité des biens contrefaits ou piratés se trouvaient dans les domaines de la mode, de l’enregistrement audiovisuel et des programmes informatiques, ce qui ne représente pas un réel dommage pour les consommateurs. M. Fink a également remis en question la méthodologie appliquée par l’industrie dans son analyse des pertes financières liées à la contrefaçon. Il cite l’exemple de Business Software Alliance qui suppose dans son rapport annuel que tous les utilisateurs de programmes piratés pourraient opter pour une copie légale en payant le prix actuel.

En conclusion, il a suggéré que l’absence de mise en application dans les pays en développement devrait plutôt être mise sur le compte d’insuffisances institutionnelles qui « ne peuvent pas être facilement traitées par des accords internationaux et l’aide au développement ». Il a insisté sur l’existence d’une importante corrélation entre le niveau des activités liées à la contrefaçon et le niveau économique du pays, le premier augmentant lorsque le second décroît.

Médicaments contrefaits

Valerio Reggi, Coordinateur d’IMPACT, le Groupe spécial international anti-contrefaçon de produits médicaux dirigé par l’OMS, a déclaré ne pas comprendre l’opposition de certains États membres, particulièrement de l’Inde, à une résolution visant à renforcer l’action de l’OMS dans la lutte contre les médicaments contrefaits, lors de l’Assemblée mondiale de la santé qui s’est tenue en mai dernier. L’OMS continuera cependant sa lutte cette année, comme cela a été confirmé peu après.

Certains des pays qui se sont opposés au cours de l’Assemblée ont déclaré avoir besoin de plus de temps pour considérer la question et se sont montrés froissés de constater que la résolution allait être adoptée sans le soutien de tous les membres de l’OMS. Des critiques ont également été adressées à l’encontre des titulaires de DPI qui utilisent la peur pour déjouer le commerce de contrefaçons sur certains marchés.

Les médicaments contrefaits représentent un problème de santé publique et non pas un problème de propriété intellectuelle, a rappelé Carlos Correa. C’est pourquoi la lutte contre les médicaments contrefaits doit être assurée par la législation, tout comme l’homologation des médicaments ou le contrôle de la production.

Biotechnologie et violation de la propriété intellectuelle

M. Correa a suggéré la mise en place par les pays en développement de bases de données et l’enregistrement par ces derniers des abus constatés dans la lutte contre la contrefaçon et le piratage. En illustration de ses propos, il a présenté le cas du soja Roundup Ready, qui avait vu Monsanto s’opposer à l’Argentine. L’entreprise cherchait faire à obtenir des dédommagements en contrepartie de la technologie qu’il avait développée, même si en Argentine la technologie associée aux semences génétiquement modifiées appartient au domaine public. Ce dédommagement n’étant pas possible, Monsanto a tenté d’utiliser des brevets déposés en Europe dans le but de mettre un terme aux exportations par l’Argentine de farine de soja modifié vers l’Europe.

La farine de soja est un produit dérivé des graines de soja, et les brevets correspondants portent sur des séquences génétiques présentes dans un plant de soja vivant. Or l’article 9 de la directive européenne sur la biotechnologie précise que « l’information génétique (…) exerce sa fonction », ce qui est rendu impossible par le procédé de transformation du plant de soja en farine. Cependant certains pays européens sont allés dans le sens de la plainte de Monsanto en arrêtant les importations car ils craignaient une violation de brevet. « Il est très difficile pour les autorités douanières de prouver la violation de brevet », car ces dernières ne sont pas expertes dans ce domaine, ajoute M. Correa. « C’est pourquoi la suspicion de violation de brevet est si dangereuse ».

« Nous allons vers un monde fragmenté », qui ne peut plus répondre aux défis mondiaux, conclut M. Spennemann. « La compréhension de la position d’autrui est limitée » et il devient urgent qu’une collaboration soit mise en place afin que chacun retrouve le sens de la propriété.

Traduit de l’anglais par Griselda Jung