El Sur reacciona enérgicamente contra la observancia excesiva de la PI

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Por Catherine Saez, William New y Kaitlin Mara
Los países desarrollados se están excediendo en su afán por intensificar la aplicación de los derechos de propiedad intelectual y sus esfuerzos deberían ser refrenados y canalizados a través de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, según señalaron los países en desarrollo liderados por la China. Dijeron además que esta opinión se refiere especialmente a una negociación secreta encabezada por los Estados Unidos, Europa y el Japón con miras a establecer un Acuerdo Comercial de Lucha contra la Falsificación (ACTA, por sus siglas en inglés Anti-Counterfeiting Trade Agreement).

“Tenemos algunas preocupaciones respecto a la negociación de un ACTA”, dijo Yusong Chen de la Misión de la China, y añadió que “éste podría ser el acuerdo internacional sobre derechos de propiedad intelectual más extraño y más peligroso”.

Los grupos internacionales de consumidores también están enardecidos con la propuesta.

Viviana Muñoz Tellez, del Centro del Sur, dijo que las preocupaciones sobre la iniciativa para reforzar la observancia giran en torno a una falta de acuerdo sobre las definiciones, a la falta de información sólida y fiable, y a un afán por buscar soluciones sin tener una adecuada comprensión del problema. Varios oradores se expresaron en este mismo sentido durante un evento patrocinado por el Centro del Sur el pasado 16 de septiembre.

Muñoz Tellez dijo que la preocupación por el fenómeno del “forum shopping”, o búsqueda del foro adecuado, puede describirse mejor como “la captura” de foros, puesto que se trata de entrometerse en los programas de diversas instituciones y otros foros.

Henrique Choer Moraes, de la Misión del Brasil en Bruselas, dijo que si bien el “forum shopping” como tal no es un fenómeno nuevo, lo que es nuevo y problemático es el proceso de llevarlo a cabo en organismos de carácter estrictamente técnicos, que no cuentan con negociadores capacitados y opiniones informadas sobre cuestiones de política de propiedad intelectual.

Muñoz Tellez señaló los límites en materia de observancia en el marco de leyes como el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio. Por ejemplo, los derechos de propiedad intelectual son derechos privados, de manera que la responsabilidad de la observancia corresponde principalmente a los titulares de los derechos, no a sus gobiernos. Además, el Acuerdo sobre los ADPIC prevé el agotamiento de los derechos de PI después de la venta, y ofrece flexibilidad a los países ya que proporciona “una acción eficaz” contra la infracción de los derechos de PI, además de que exige que los procedimientos de observancia se apliquen de forma que eviten la creación de obstáculos al comercio y prevean salvaguardias contra su abuso.

Chen y otros insinuaron que el ACTA podría generar numerosos obstáculos al comercio y perjudicar a los consumidores, a nivel nacional y más allá de las naciones signatarias. El ACTA se está negociando en secreto, “sin democracia”, y sin equilibrio, puesto que se apoya excesivamente en grupos industriales y titulares de derechos sin ninguna representación de los consumidores, afirmó Chen. Y a medida que se eleva el nivel de observancia de la ley, los derechos individuales pueden verse reducidos, señalaron Chen y otros más.

Los oradores examinaron los numerosos foros en los que los países desarrollados están presionando a favor de nuevas medidas de observancia que irían más allá del Acuerdo sobre los ADPIC, aunque los menos desarrollados no están obligados a aplicar este acuerdo antes de 2013, y algunos países en desarrollo más grandes han insinuado que su implementación ha resultado perjudicial para sus economías.

Los foros en los que se han propuesto medidas de observancia más rigurosas incluyen: el Consejo de los ADPIC en la OMC, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), el Acuerdo Comercial de Lucha contra la Falsificación (ACTA), la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Organización Mundial de Aduanas (OMA), la Interpol , la Unión Postal Universal, los acuerdos bilaterales de libre comercio, y otros.

Moraes llamó a la OMA un “refugio seguro para las disposiciones ADPIC-plus”, con las cuales a través de los esfuerzos de observancia de la PI “se otorgaría excesivos poderes a las aduanas en detrimento” de otros organismos. Esto se puede advertir particularmente en una propuesta normativa del grupo de trabajo sobre la iniciativa SECURE, encargado de redactar los reglamentos de propiedad intelectual para los funcionarios de aduanas. Según esta propuesta, los titulares de derechos privados podrían presentar solicitudes directamente a los funcionarios de aduanas (sin pasar por los jueces y otras autoridades).

Muchas de las propuestas presentadas a la OMA serían “imposibles” de abordar en foros más políticos, comentó Moraes. Un ejemplo es el modelo de legislación de propiedad intelectual que dice explícitamente que la única manera de alcanzar un nivel adecuado de observancia de la PI en las fronteras es si se logra ir más allá de las regulaciones de los ADPIC, o que la manipulación de la gestión de los derechos digitales constituye una violación de la propiedad intelectual. El relativo aislamiento de la OMA de los foros políticos, junto con una política “sin precedentes” de protección mediante el derecho de autor de sus informes y propuestas de legislación, y la utilización de claves de acceso para almacenar las versiones originales de sus informes, han dificultado la coordinación de los esfuerzos de resistencia a estos mecanismos de observancia.

En el Congreso de la Unión Postal Universal de la ONU celebrado en agosto se aprobó una resolución (la número 40) en la que se instaba a los Miembros a identificar artículos falsificados y pirateados en la red postal y a cooperar con las autoridades nacionales e internacionales pertinentes en las iniciativas en materia de sensibilización encaminadas a evitar la circulación ilegal de productos falsificados, según informó la Red del Tercer Mundo. Sin embargo, una serie de países se mostraron preocupados de que el servicio postal no tuviera la capacidad o la competencia jurídica y de otra índole para aplicar una resolución de este tipo, en particular, los conocimientos técnicos necesarios para determinar si un producto es falso o si viola las leyes de propiedad intelectual. La aprobación de la resolución fue recurrida. La UPU no respondió a las repetidas solicitudes de comentarios.

Importancia de la OMPI

Los países en desarrollo parecían estar llegando a un consenso para canalizar todos los esfuerzos en materia de observancia a través de la OMPI en calidad de foro central de las Naciones Unidas sobre cuestiones de propiedad intelectual. Sin embargo, los países desarrollados podrían mostrarse reticentes a aceptarlo puesto que hasta el momento los países en desarrollo han restringido enérgicamente las deliberaciones sobre observancia de la PI a un comité consultivo que carece de poder decisorio en términos de formulación de políticas. Los países que iniciaron las negociaciones del ACTA también han tratado de ganar terreno a través del Consejo de los ADPIC y han tropezado con la misma resistencia.

Sin embargo, los países en desarrollo sostienen que el tema podría debatirse en la OMPI. “Es muy importante alentar a la OMPI a que aproveche los principios consagrados en el Programa para el Desarrollo”, dijo Cristiano Berbert de la Misión del Brasil. “Cuando la cuestión de la observancia se sale … de la OMPI, se afecta el equilibrio”. El Programa para el Desarrollo contiene una disposición según la cual se exige la conformidad de las medidas de observancia con los acuerdos internacionales, dijo. El artículo 7 del Acuerdo sobre los ADPIC estipula que la observancia y la protección de los derechos de PI deberán contribuir a la innovación y la transferencia tecnológica, y favorecer el bienestar social y económico, así como el equilibrio de derechos y obligaciones, señaló.

Un funcionario de un país desarrollado dijo a Intellectual Property Watch que el ACTA no parecía encaminado a concluir este año, como se había previsto inicialmente. El funcionario también dijo que los países participantes mantienen la expectativa general de que el acuerdo final no requerirá cambios importantes en sus legislaciones nacionales.

El martes, más de 100 organizaciones internacionales de interés público hicieron un llamamiento a los funcionarios de los países negociadores del ACTA para que publicaran de inmediato el proyecto de texto del acuerdo. Otros países participantes en las conversaciones son Australia, Canadá, México, Nueva Zelanda y Corea del Sur. “El secretismo en torno a la negociación del tratado ha alimentado las inquietudes en cuanto a los efectos negativos que podría tener para los intereses de los consumidores”, dijeron. Con un acuerdo así es posible, por ejemplo: exigir que los proveedores de servicios de Internet vigilen todas las comunicaciones por Internet; interferir con el uso leal de material protegido por derechos de autor; tipificar en delito el intercambio de archivos electrónicos entre pares, y dificultar el acceso a los medicamentos genéricos de bajo costo, afirmaron las organizaciones.

Los oradores propusieron algunas medidas positivas como, por ejemplo, centrarse en la aplicación del Programa de la OMPI para el Desarrollo, intensificar las negociaciones en la OMC sobre el fortalecimiento de la protección de los conocimientos tradicionales y la diversidad biológica, mejorar la transferencia de tecnología, y centrarse en los efectos de las normas y los derechos de propiedad intelectual. “A menos que tengamos un régimen internacional más equilibrado de PI y normas, la cuestión de la observancia no debería ser una prioridad para los países en desarrollo”, dijo Chen.

La observancia de los derechos de PI debería adaptarse a determinados países y deberían aprovecharse las flexibilidades previstas, señaló Carlos Correa, de la Universidad de Buenos Aires. Al ser derechos privados, parte de su aplicación debería ser sufragada por los beneficiarios, indicó. Debería establecerse un modelo en materia de medidas de observancia que tenga en cuenta las condiciones específicas de los países en desarrollo.

Las contribuciones del sector privado para la aplicación de las normas deberían basarse en los ingresos de las empresas para evitar la discriminación en contra de las de menor tamaño, según afirmó Christoph Spennemann de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD).

Dificultades del comercio

Por otra parte, Hong Xue, de la Universidad de Hong Kong, sostuvo que una demanda presentada por los Estados Unidos contra la China en la OMC carece de fundamento porque los miembros de la OMC son libres de aplicar el Acuerdo sobre los ADPIC, según corresponda. En relación con una reclamación de los EE.UU. en la que afirman que en la China a los autores extranjeros se les niega el derecho de autor antes de la publicación o distribución de sus obras, Hong Xue se refirió al artículo 17 del Convenio de Berna, que otorga a sus Estados miembros “la posibilidad de vigilar la circulación, representación y exposición de obras”, y añadió que este artículo debería incluirse en los ADPIC.

Otra iniciativa que fue objeto de críticas es el informe anual “Special 301” de la Oficina del Representante Comercial de los EE.UU. (USTR), en el que se señala a los socios comerciales que se considera proporcionan una protección inadecuada de los derechos de propiedad intelectual estadounidenses. Sean Flynn, del Program on Information Justice and Intellectual Property de la Facultad de Derecho de la American University, sostuvo que el mecanismo del “Special 301” podría estar violando las normas de la OMC, ya que la inclusión de miembros de la OMC en este informe los expone a sanciones comerciales aun cuando no violen los acuerdos de la OMC, sino más bien por no cumplir las exigencias de los ADPIC-plus.

Según Flynn, el 301 es un mecanismo de resolución judicial informal puesto que la inclusión de los países en los informes del “Special 301” está determinada en gran medida por las empresas estadounidenses, y la información allí contenida debería impugnarse. Sugirió que las decisiones arbitrarias pueden ser impugnadas en los EE.UU. a través de la legislación nacional y los procesos políticos, y podría impugnarse en el plano multilateral a través de la OMC. Podría haber razones para sostener que la aplicación unilateral de los Estados Unidos es discriminatoria y arbitraria, dijo, y las decisiones relativas a la “Special 301” también podrían ser objeto de recurso ante la OMC.

Entre tanto, el economista Carsten Fink señaló que se necesitan más pruebas que permitan confirmar las reclamaciones acerca de la participación de la delincuencia organizada en actividades que infringen los derechos de PI, ya que es una cuestión difícil de precisar. Un estudio realizado por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) en 2007, estimó el valor del comercio mundial de mercancías infractoras de los derechos de PI en 200.000 millones de dólares EE.UU. en 2005, en lo que él considera es tan sólo una “conjetura razonable”.

El estudio también mostró que la mayoría de los productos falsificados está en sectores relacionados con las prendas de vestir de moda, las grabaciones audiovisuales y el software, que no causan un daño significativo a los consumidores. Además, cuestionó la metodología que emplea la industria para evaluar las pérdidas de ingresos debido a la piratería. Por ejemplo, señaló, la Business Software Alliance, en su análisis anual, supone que todos los consumidores de software pirateado optarían por utilizar copias legítimas a sus precios actuales.

Fink concluyó diciendo que gran parte de la falta de observancia en los países en desarrollo podía atribuirse más bien a las deficiencias institucionales que “no pueden resolverse fácilmente con tratados internacionales y ayuda para el desarrollo”. Él encontró que existía una muy alta correlación entre los niveles de piratería y la situación económica de los países, es decir, las economías que peor se encontraban eran las que tenían los mayores niveles de piratería.

Medicamentos falsificados

Valerio Reggi, secretario ejecutivo del Grupo Especial Internacional contra la Falsificación de Productos Médicos (IMPACT) dirigido por la OMS, dijo que no entendía la oposición de algunos Estados miembros, durante la reunión de la Asamblea Mundial de la Salud celebrada el mes de mayo, a una resolución destinada a reforzar la lucha de la OMS contra la falsificación de medicamentos. Señaló en particular a la India. Según comentó posteriormente una fuente, este año la OMS ha seguido adelante con sus esfuerzos.

Algunos países opositores dijeron durante la asamblea que deseaban tener más tiempo para examinar la cuestión, y se mostraron molestos con la insistencia para aprobar la propuesta sin contar con el pleno apoyo de la membresía de la OMS. Los titulares de derechos también fueron criticados esta semana por utilizar el miedo para frenar los mercados de mercancías infractoras.

La cuestión de la falsificación de medicamentos es un problema de salud pública, no de propiedad intelectual, señaló Correa. La lucha en este ámbito debe llevarse a cabo a través de la legislación, como la aprobación de medicamentos y el control de la producción, añadió.

La biotecnología y el abuso de la propiedad intelectual

Correa sugirió que los países en desarrollo deberían desarrollar su propio conjunto de cifras y debería comenzar a registrar los casos de abuso en la lucha contra la infracción. Expuso el caso de Monsanto contra la Argentina en relación con la soja Roundup Ready en el que la empresa solicitó una indemnización por el uso de su tecnología, pese a que la tecnología de modificación del fríjol es de dominio público en este país. Cuando el tema de la compensación no parecía avanzar, Monsanto intentó utilizar las patentes obtenidas en la UE para detener las exportaciones argentinas de harina de soja a Europa.

La harina de soja es un producto derivado de la soja y las patentes cubren las secuencias genéticas de la planta de soja. De acuerdo con la Directiva de la UE sobre biotecnología (artículo 9) la información genética “debe ejercer su función”, lo que resulta imposible con el procesamiento necesario para producir la harina a partir de la planta de soya. Sin embargo, algunos países europeos accedieron a la petición de Monsanto y paralizaron las importaciones sobre la base de una supuesta infracción de patente. “A los funcionarios de las aduanas que tal vez no tengan la experiencia necesaria les resulta muy difícil determinar si se está cometiendo una infracción de patentes”, dijo Correa. “Es por ello que la presunta violación de patentes puede ser tan peligrosa”.

“Nos estamos moviendo hacia un mundo fragmentado”, que ya no puede hacer frente a los retos mundiales”, concluyó Spennemann. “Hay poca comprensión del punto de vista del bando opuesto” y se necesita que haya una gran colaboración entre las partes para poder inculcar en todos un sentido de pertenencia.

Traducido del inglés por Giselle Martínez

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