2007 : l’année de la réforme des brevets américains ? 10/10/2006 by William New, Intellectual Property Watch Leave a Comment Share this:Click to share on Twitter (Opens in new window)Click to share on LinkedIn (Opens in new window)Click to share on Facebook (Opens in new window)Click to email this to a friend (Opens in new window)Click to print (Opens in new window)Par Sarah Lai Stirland pour Intellectual Property Watch Les efforts des entreprises américaines de technologie de l’information visant à remanier le système national de brevets d’invention ont peu avancé lors du Congrès américain en 2006, notamment en raison de l’opposition de la part des industries pharmaceutiques et biotechnologiques. Mais l’embauche de trois lobbyistes influents et ayant déjà joué un rôle dans le mouvement de la tort reform (réforme de la responsabilité civile) promet d’élargir le débat en 2007. Les actions de lobbying ont été relancées en mai par Mark Isakowitz de l’entreprise républicaine de lobbying Fierce, Isakowitz & Blalock, et par les démocrates Mark Gitenstein et Andy Pincus, associés au cabinet d’avocats Mayer Brown Rowe & Maw. Le groupe a été recruté par un groupe plus large composé de cinquante conglomérats appelé Coalition for Patent Fairness (la Coalition pour une équité des brevets). Gitenstein et Pincus ont réussi, dans le passé, à mobiliser le soutien politique nécessaire pour l’adoption d’une loi-clé sur la réforme de la responsabilité civile : le Private Securities Litigation Act de 1995 (PSLRA). Depuis cette loi, il est plus difficile pour les investisseurs de procéder à des recours collectifs en justice contre les sociétés anonymes par actions ayant commis des fraudes boursières. Elle a été approuvée par le Congrès malgré le veto posé par Bill Clinton. Isakowitz s’est beaucoup penché sur les problèmes des petites entreprises. Il a également représenté les compagnies d’assurance au Congrès dans les affaires relatives à l’amiante, en cherchant un moyen d’indemniser les victimes de façon équitable de leurs frais médicaux. Tout comme dans le cas de la réforme des brevets, le cœur du débat consiste à trouver la meilleure façon de résoudre ce que certains caractérisent comme la « crise des procès » causée par les nombreuses demandes d’indemnités dues aux problèmes de l’amiante. « Nous essayons de gagner du terrain sur une multitude de fronts afin qu’une loi juste soit adoptée en 2007 », a déclaré Isakowitz dans un entretien accordé à Intellectual Property Watch. « Nous essayons également de gagner le soutien de la presse, des citoyens et de relier plusieurs sénateurs et membres du Congrès à notre cause ». Le groupe a fait de grands pas dans ce domaine en publiant un article de fond à la une du journal New York Times Sunday, rubrique économique, le 24 septembre, relatant l’exemple de la petite ville de Marshall, au Texas, devenue une destination-phare pour les contentieux en matière de contrefaçons de brevets. Au cours de ces deux dernières années, les cadres de l’industrie de pointe se sont réunis de façon informelle avec leurs homologues des services financiers afin de mettre au point une stratégie sur la question de la réforme des brevets. En mai, ils ont accéléré leur campagne de lobbying dans le but d’annoncer leur Coalition formelle. Le groupe comprend cinquante entreprises et associations professionnelles des domaines de la finance, de la technologie, des télécommunications et de l’énergie. Il comprend également TechNet, un groupe composé de directeurs généraux, de financiers et de spécialistes du capital risque qui ont créé l’organisation dans le but d’influencer les législateurs sur des questions de toute première importance pour l’industrie de pointe. À plusieurs reprises, les actions de lobbying de ce groupe se sont avérées fructueuses en matière de lois sur la réforme des délits civils. À l’instar de ses prédécesseurs, l’association professionnelle de la Silicon Valley et d’autres associations professionnelles légales, la Coalition propose d’améliorer à la fois les procédures permettant de produire des brevets de meilleure qualité ainsi que les procédures judiciaires, plus efficaces et nettement moins onéreuses, habilitant à contester des brevets déjà déposés. (Le coût moyen de chaque partie engagée dans un procès pour contrefaçon varie entre 500 000 dollars et 4 millions de dollars, selon la valeur du brevet en question et en fonction de l’American Intellectual Property Law Association). Dans une lettre rédigée en juillet et adressée aux dirigeants de la commission judiciaire du Sénat, la Coalition déclarait avoir pour but principal de prononcer inhabiles les « litiges abusifs en matière de brevets ». La Coalition a été créée après deux ans d’activités de lobbying des associations professionnelles de la Silicon Valley comme la Business Software Alliance et l’Information Technology Industry Association (qui sont actuellement membres de la plus grande Coalition). Ils ont, grâce à leurs efforts, soumis lors de l’été 2005 une loi ambitieuse mais restée lettre morte à la Chambre des députés, et une version de ce projet de loi qu’ils ont présentée au Sénat au mois d’août. La loi a de bonnes chances d’être adoptée en 2007 malgré une opposition bien organisée sur le plan financier. Le congrès devrait réintroduire, par le biais d’audiences, un projet de loi similaire lors de sa 110e session en 2007, après les élections législatives du mois de novembre. En attendant, d’ici 2007, la Coalition prépare sa campagne en organisant des collectes de fonds pour les membres éminents du Congrès. Elle redoublera ses efforts lorsque le Congrès convoquera sa nouvelle séance l’an prochain. De nombreuses notions juridiques contenues dans les projets de lois de la Chambre et du Sénat sont soutenues par les conseillers juridiques des grandes entreprises de technologie et de télécommunications, très souvent exposées à des procès pour contrefaçon, intentés aussi bien entre elles qu’avec des donneurs de licences. Mais ces propositions continueront de se heurter à de nombreuses oppositions en 2007 à la fois de la part des petites entreprises, des associations d’inventeurs indépendants et des industries pharmaceutiques et biotechnologiques bénéficiant d’excellents soutiens financiers. Il existe pourtant un terrain d’entente entre les différents secteurs industriels. C’est pourquoi de nombreux observateurs pensent qu’il y a de grandes chances que le Congrès promulgue une loi de réforme des brevets en 2007. La loi finale contiendra-t-elle les propositions radicales de changements contenues actuellement dans les versions des projets de lois de la Chambre et du Sénat, ou bien une impasse entre les industries ainsi qu’une opposition des petites entreprises reléguera-t-elle la « réforme » à des changements plus graduels ? Cette question est cruciale. La commission judiciaire du Sénat présente un projet de loi attendu depuis longtemps Après de très longues négociations restées secrètes tout au long de l’année, les deux sénateurs spécialisés dans les affaires de propriété intellectuelle – le républicain Orrin Hatch de l’Utah et le démocrate Patrick Leahy de l’État du Vermont – ont fait part conjointement de leurs idées sur la meilleure façon de mener la réforme du système des brevets, juste avant que le Congrès ne suspende ses séances au mois d’août. S.3818, Le projet de loi de 45 pages reflétait une grande partie des propositions soumises à la Chambre par le président de la sous-commission judiciaire, Lamar Smith (Texas), mais il omettait également un grand nombre d’idées du projet de loi de la Chambre. Il comprenait à la place d’autres idées qui vont très certainement rencontrer un grand nombre d’oppositions politiques. Tout comme son homologue au sein de la Chambre, le projet de loi du Sénat vise à la fois à améliorer le niveau d’informations auxquels les examinateurs ont accès avant d’approuver les demandes de brevets, ainsi qu’à changer la façon dont les droits des brevets sont appliqués dans les tribunaux. Le projet de loi du Sénat contient des clauses limitant les dommages financiers endossés par les titulaires de brevets lors de leurs procès pour contrefaçon, et elles tentent de mettre au point une procédure permettant de déterminer ces dommages de façon plus précise. Elle alignerait également le système américain sur celui du reste du monde, en accordant des brevets à ceux qui déposent leur demande en premier. (Pour une analyse comparative des différentes propositions des Chambres, cf. la charte de l’Intellectual Property Owners Association). Les États-Unis subissent les pressions notamment de l’Europe et du Japon qui les invitent prestement à harmoniser leurs lois avec celles des autres pays. La question est épineuse au sein de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle qui devrait cette semaine, lors de son Assemblée générale, établir un plan de travail à ce sujet. La proposition la plus controversée de la loi du Sénat est sans doute la clause stipulant que la partie perdante d’un procès intenté pour contrefaçon doit payer les honoraires des avocats de la partie adverse. Tandis qu’un tel système s’applique dans des pays comme le Royaume-Uni, aux États-Unis, l’idée a longtemps été perçue comme injuste par les démocrates et leurs avocats influents. Contrairement au Private Securities Litigation Act de 1995, qui avait été présenté comme un article de loi prioritaire dans le contrat des républicains « passé avec l’Amérique », le Congrès n’a pas réussi à faire passer la loi des « frais des parties perdantes », pourtant promis par les républicains en faveur du contrat. Réaction mitigée face au projet de loi du Sénat Comme on pouvait s’y attendre, la Coalition a salué le projet de loi du Sénat peu après sa présentation, et l’association d’inventeurs – la Professional Inventors’ Alliance – l’a rejetée, arguant qu’elle détournait les règles en faveur des intérêts des entreprises. Les réactions du groupe pharmaceutique PhRMA (la Pharmaceutical Researchers and Manufacturers of America) n’ont pas été communiquées à la presse. Mais le groupe avait déjà à plusieurs reprises réfuté de nombreuses idées de la réforme législative en les qualifiant « d’attaque fondamentale » aux droits des brevets. Quant aux réserves sur le projet de loi émises par le groupe BIO, elles illustrent bien à quel point il est difficile de réformer le système des brevets. Lors d’un entretien, les porte-parole de BIO ont déclaré que les propositions avancées par l’industrie des technologies de l’information, entre autres, auraient indirectement des répercussions importantes sur les dynamiques spécifiques de l’industrie biotechnologique. Le principal problème est une notion baptisée « la deuxième fenêtre » (the second window) par les jurisconsultes. Le projet de loi du Sénat accorderait en effet au plaignant une seconde chance de questionner la validité des brevets en engageant des poursuites auprès de l’Office des brevets et des marques des États-Unis (USPTO), à condition que le plaignant « fournisse une raison fondée prouvant que la présence de l’objet contesté cause ou peut causer un dommage économique substantiel ». Une telle législation ferait planer une nuée d’incertitudes sur les entreprises biotechnologiques qui investissent généralement des millions dans les essais cliniques et les recherches seulement après avoir obtenu les brevets nécessaires à cet effet, a déclaré Hans Sauer, conseiller juridique de BIO pour la propriété intellectuelle. « Nous devons avoir la certitude que nos brevets ne peuvent être contestés à tout instant une fois que nous avons investi l’argent, et après avoir passé parfois jusqu’à huit ans à tenter d’introduire de nouveaux produits sur le marché », a-t-il déclaré. Une telle règle encouragerait les concurrents à déjouer le système afin de contester les brevets des uns et des autres à des fins stratégiques, a-t-il ajouté. « Nous aurons alors un système où les concurrents pourront s’attaquer entre eux, là où avant [le changement proposé] ils n’auraient pas eu une cause d’action au tribunal », a-t-il déclaré. « Quatre-vingt dix pour cent de nos membres n’ont encore aucun produit – ils n’ont que leur brevet, et le fait de tenir leur entreprise sous la menace [et d’introduire cet élément d’incertitude] ne leur faciletera pas la tâche pour trouver des investisseurs ». De plus, les membres de BIO adhèrent peu à l’idée de devoir changer les règles dans le but de limiter les sanctions financières contre les violations des droits de brevets d’une valeur équivalant seulement aux parties originales du produit. Ils pensent qu’un tel système encouragera davantage les incitations à enfreindre la loi, a déclaré Sauer. Mais ces deux clauses sont d’un intérêt primordial pour les grandes entreprises technologiques, car elles traitent des coûts élevés relatifs aux nombreux procès dans lesquels ces entreprises sont actuellement impliquées. En effet, elles dépensent à l’heure actuelle des millions de dollars dans des procès interminables qui nécessitent beaucoup de temps pour définir l’étendue du litige et déterminer si la délivrance du brevet est justifiée ou non. À cela s’ajoute un autre procès servant à déterminer s’il y a violation ou non des droits des brevets. Les lobbyings de l’industrie technologique espèrent que les mesures juridiques proposées auprès de l’USPTO seront un moyen plus économique et plus rapide de résoudre de telles questions. En ce qui concerne les sanctions financières pour violation des droits, ils soutiennent que les individus essayant de déjouer le système tentent d’exploiter les entreprises disposant de gros moyens en obtenant des dommages-intérêts d’un montant totalement disproportionné pour des contrefaçons de produits pouvant contenir des milliers d’idées brevetées. Un consensus est-il possible ? Mais il existe tout de même des zones d’accords. Sauer a déclaré que « [l’industrie biotechnologique] apprendra très certainement à vivre avec une fenêtre sur un an (one-year window), comme le font actuellement les Européens et les Japonais, où un tel système est en vigueur ». Les projets de réforme de la Chambre et du Sénat mettraient en place un processus permettant de contester la validité des brevets auprès de l’USPTO. Le but est de fournir une alternative plus efficace et moins onéreuse aux parties impliquées dans des contentieux en matière de violations des brevets. Conformément au projet de loi de la Chambre, les futurs plaignants pourraient contester la validité d’un brevet auprès de l’USPTO jusqu’à neuf mois après la délivrance des brevets, ou dans les six mois suivant la menace de procès. En vertu du projet du Sénat, le demandeur devra déposer sa plainte un an après la délivrance du brevet. De plus, les membres de BIO approuvent le projet de loi de la Chambre visant à éliminer la loi actuelle exigeant des investisseurs qu’ils dévoilent dans leur demande de brevet la meilleure façon de mettre en oeuvre les fonctions de leur invention. « C’est une invitation lors des litiges à trouver de nouvelles zones d’attaque » a déclaré Sauer. Les membres de BIO pensent qu’il est très subjectif de déterminer la meilleure méthode d’invention. Ainsi, selon Sauer, d’habiles avocats-conseil pourraient comparer les informations contenues dans les demandes de brevets avec des articles publiés dans des revues contemporaines par des dirigeants de sociétés, afin de sous-entendre lors des procès, de façon tout à fait tendancieuse, que ces dirigeants n’ont pas révélé toutes les informations requises. BIO soutient également le projet des Chambres visant à accorder des brevets à ceux qui déposent leur demande en premier et exigeant la publication des détails de toutes les demandes en cours d’homologation dix-huit mois après leur déposition. Sur la voie du progrès En plus de PhRMA et BIO, des membres de l’université et des associations d’inventeurs indépendants ainsi que de l’industrie pharmaceutique générique se disent inquiets concernant plusieurs dispositions de la réforme législative des brevets. Lorsqu’on interroge la Coalition sur la façon dont elle compte vaincre les oppositions aux réformes radicales qu’elle défend, Isakowitz répond : « Nous sentons que nous sommes très soutenus et nous verrons simplement à quel point l’opposition est forte. Nous bénéficions d’un soutien vaste et solide. » Il a ajouté que les démocrates ont dans le passé apporté leur soutien à des cas spécifiques de tort reform. « Si vous regardez bien, à chaque fois que les réformes juridiques se limitaient à un domaine précis, le support des démocrates a toujours été suffisant pour mener ces lois à terme », a-t-il déclaré. Parmi les exemples cités, notons : la loi visant à réduire les recours collectifs en justice; la limitation de la responsabilité civile en l’an 2000; et la promulgation de la PSLRA. D’autres parmi le secteur industriel espèrent que l’industrie pharmaceutique cessera d’entraver le système législatif, en passant un accord avec les partisans de la réforme des brevets afin d’obtenir des dispositions favorables pour les entreprises pharmaceutiques. En attendant, de grandes entreprises ainsi que des associations à but non-lucratif se tournent vers la Cour Suprême des États-Unis afin d’obtenir d’elle des conseils permettant de juger de la pertinence d’un brevet. Un examen approfondi de la décision concernant l’affaire KSR International Co. contre Teleflex Inc & Technology Holding Co pourrait contribuer à répondre aux inquiétudes des partisans de la réforme, car cela changerait à la fois les critères habituellement utilisés par l’USPTO pour juger de la validité d’un brevet, ainsi que les normes juridiques en vertu desquelles les tribunaux décident de la validité d’un brevet. Les spécialistes espèrent que la façon dont cette affaire sera réglée permettra à l’avenir de faciliter la possibilité d’invalider les brevets. L’administration Bush, le plus grand groupe lobbyiste du pays – l’American Association for Retired Persons -, le Business Software Alliance, Cisco, Ford, Hallmark Cards, IBM, Intel, Time Warner, Viacom et Fortune Brands, entre autres, ont tous vivement conseillé à la Cour Suprême de réformer complètement ces normes juridiques établies par une instance inférieure, car elles encouragent selon eux le maintien des brevets suspects. La Cour Suprême a été également sommée de trancher sur la question de la responsabilité d’une entreprise en cas de contrefaçon d’un brevet américain localisé et commercialisé en dehors des États-Unis. L’affaire concerne Microsoft contre AT&T. La Cour attend une recommandation de l’administration Bush lui donnant l’autorisation de saisir le tribunal de cette affaire. Le projet de réforme des brevets émis par le Sénat abrogerait la clause en question accusant Microsoft de contrefaçon de l’un des brevets d’AT&T, bien que le produit en litige ait été commercialisé en dehors des États-Unis. Vous pouvez joindre Sarah Lai Stirland par mail à l’adresse suivante : Stirland@gmail.com. Les membres de la “Coalition for Patent Fairness” sont: Adobe • Apple • Applied Materials • Aruba Wireless Networks, Inc. • Autodesk • Avaya • Business Software Alliance • CA, Inc. • Charter Communications • Chevron Corporation • Ciena Corporation • Cisco Systems • Comcast • Computer and Communications Industry Association • Computing Technology Industry Association • Countrywide Home Loans • Dell • eBay • Electrolux • Financial Services Roundtable • Fortune Brands • Hewlett-Packard • Information Technology Association of America • Information Technology Industry Council • Intel • Intuit • Juniper Networks • Lexmark International • MasterCard • Micron Technology • Microsoft • NCR Corporation • Nielsen Media Research, Inc. • Oracle • Palm • Red Hat • Research In Motion • SAP • Securities Industry Association • Software and Information Industry Association • Symantec • TechNet • Time Warner • Visa • Xilinx, Inc. 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